德泓觀察 | 特許經(jīng)營新機制與原機制對比分析
引 言
2024年3月28日，國家發(fā)展改革委等6部委正式發(fā)布《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（第17號令），該辦法自2024年5月1日起施行，原《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（第25號令）同時廢止。第17號令較第25號令增加3406字，本文將整理出新機制與原機制的二十處對比分析。
一、適用領域
17號令在25號令“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程”領域基礎上，將“環(huán)境保護”范疇細化為“環(huán)境治理、生態(tài)保護”，同時新增“體育、旅游”領域，拓寬了項目適用領域，反映出未來具備一定經(jīng)營性收益的體育、旅游類準公益性項目，亦可選擇特許經(jīng)營模式實施。
二、特許經(jīng)營定義
對于特許經(jīng)營的定義，17號令在25號令“采用競爭方式依法授權”基礎上，修改為“采用公開競爭方式依法選擇”，增加“公開”二字，并將“授權”改為“選擇”。這一修改強調公開，杜絕以單一來源采購、直接委托等方式規(guī)避競爭。也進一步明確了政府與特許經(jīng)營者之間的關系。首先，通過公開競爭的方式，能夠更加確保特許經(jīng)營程序的公平性和透明度，促進市場健康競爭。其次，“授權”改為“選擇”，更加準確地描述了特許經(jīng)營者與政府的關系，也強調了特許經(jīng)營者在項目中的主體地位。在特許經(jīng)營項目中，政府應通過公開競爭選擇特許經(jīng)營者進行合作，而非單方面地授予權利。
三、范圍
17號令新增“商業(yè)特許經(jīng)營以及不涉及產權移交環(huán)節(jié)的公建民營、公辦民營等，不屬于本辦法所稱基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營”。
根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（第485號令），“商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動”。商業(yè)特許經(jīng)營中的特許人只能是企業(yè)，政府不得從事商業(yè)特許經(jīng)營活動。此次17號令也強調，商業(yè)特許經(jīng)營不屬于基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營范疇。同時，杜絕“天價特許經(jīng)營轉讓費”現(xiàn)象，不涉及產權移交環(huán)節(jié)的公建民營、公辦民營不屬于基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營。禁止地方政府借特許經(jīng)營名義新設行政許可并收費，回歸特許經(jīng)營項目公益屬性。
四、特許經(jīng)營與PPP新機制的關系
17號令新增“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是基于使用者付費的政府和社會資本合作（PPP）模式”。特許經(jīng)營在我國已有幾十年的歷史，之后才引入了PPP模式。一直以來，特許經(jīng)營與原PPP模式并沒有清晰的包含或所屬關系。此次17號令對特許經(jīng)營內涵進行了細致的規(guī)定，明確了特許經(jīng)營與PPP新機制的關系，即基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是基于使用者付費的PPP模式。也可以說，PPP新機制將原有模式摒棄，僅保留特許經(jīng)營一種。
五、實施方式
17號令刪除了25號令“特許經(jīng)營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營”的實施方式（即BTO），且禁止在建設工程完成后直接將項目移交政府。17號令特許經(jīng)營實施方式包含BOT、ROT、BOOT、ROOT、TOT等，并對通過建設—移交來逃避運營義務或墊資施工的BT方式進行了明確禁止。
六、回報機制
17號令新增“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營應當聚焦使用者付費項目，明確收費渠道和方式，項目經(jīng)營收入具備覆蓋建設投資和運營成本并獲取一定投資回報的條件”，刪除了25號令“向用戶收費不足以覆蓋特許經(jīng)營建設、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助?！?br>過去一些PPP項目由于收費不足，需要政府提供可行性缺口補助，這在一定程度上增加了地方政府的隱性債務。17號令強調聚焦使用者付費機制，除相關規(guī)定之外，不得通過可行性缺口補助、承諾保底收益率、可用性付費等任何方式使用財政資金彌補項目建設投資和運營成本。新機制強調未來PPP項目應基于使用者付費機制，避免增加地方政府隱性債務。
七、特許經(jīng)營期限
17號令特許經(jīng)營期限最長一般不超過40年，相較25號令的30年增加了10年，可在一定程度上增加項目收益。但需注意的是，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，如《收費公路管理條例》明確，“經(jīng)營性公路的收費期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費期限，最長不得超過30年”。則收費公路項目特許經(jīng)營期限不應超過《收費公路管理條例》明確規(guī)定的收費期限。
八、職能部門
17號令強調新機制下的PPP項目由國務院發(fā)展改革部門牽頭推進，加強政策指導。地方各級發(fā)展改革部門發(fā)揮綜合協(xié)調作用，嚴格把關項目實施領域、范圍、方案等。
2023年2月之前未完成的招標采購程序的PPP項目，由財政部門主要負責監(jiān)管。
九、實施機構
25號令“縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構”，17號令改為“地方各級人民政府應當依法依規(guī)授權有關行業(yè)主管部門、事業(yè)單位等作為基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目實施機構”。該部分修改首先將授權單位級別由“縣級”改為“地方各級”；其次細化了可作為實施機構的部門，如行業(yè)主管部門、事業(yè)單位，明確地方國有企業(yè)不能作為實施機構。
十、特許經(jīng)營可行性評估內容
與25號令比較，17號令特許經(jīng)營可行性評估內容刪除了“技術路線和工程方案的合理性、可能的融資方式、融資規(guī)模、資金成本”，增加了“建設運營效率、風險防范控制”。由此看出，新機制下，應更加注重項目采取特許經(jīng)營模式時，其建設運營效率及風險防范控制的可行性。建設運營效率直接關系到項目的長期盈利能力和市場競爭力，風險防范控制則是確保項目穩(wěn)健運行、避免重大風險的重要保障。當然，這并不意味著17號令對項目資金沒有要求，資金仍然是項目能否順利推進的關鍵因素之一，資金情況應納入風險防范控制的框架內。
十一、特許經(jīng)營方案審定/審核部門
25號令“報本級人民政府審定或其授權部門審定特許經(jīng)營項目實施方案”，17號令修改為“特許經(jīng)營方案按照政府投資項目審批權限和要求，報投資主管部門或其他有關部門審核”?！墩顿Y條例》對政府投資項目的審批權限和要求已作出明確規(guī)定，地方政府可按照當?shù)卣顿Y項目審批權限和要求確定特許經(jīng)營方案審定/審核部門。
十二、特許經(jīng)營者條件
17號令新增“鼓勵民營企業(yè)積極參與特許經(jīng)營項目”，該部分修改的目的為激發(fā)民間投資活力，促進特許經(jīng)營模式理性回歸PPP本源，轉向高質量發(fā)展。同時17號令提出，“實施機構應當根據(jù)國務院發(fā)展改革部門制定的支持民營企業(yè)參與的新建及改擴建特許經(jīng)營項目清單，結合項目實際情況，確定民營企業(yè)參與的具體方式”。需注意的是，除上述要求外，17號令并未明確地方本級國企能否以社會資本身份參與特許經(jīng)營項目。115號文中強調，優(yōu)先選擇民營企業(yè)。鼓勵符合條件的國有企業(yè)通過特許經(jīng)營模式規(guī)范參與盤活存量資產。不過，《政府和社會資本合作項目特許經(jīng)營方案編寫大綱（2024年試行版）》明確規(guī)定特許經(jīng)營者基本條件：除作為政府出資人代表參與地方政府通過資本金注入方式給予投資支持的項目外，地方本級國有獨資或國有控股企業(yè)（含其獨資或控股的子公司）不得以任何方式作為本級政府和社會資本合作新建（含改擴建）項目的投標方、聯(lián)合投標方或項目公司股東。
十三、采購標準
17號令新增“將項目運營方案、收費單價、特許經(jīng)營期限等作為選擇特許經(jīng)營者的重要標準”，細化了采購標準，為選擇特許經(jīng)營者提供了更加明確、具體的指導。
十四、特許經(jīng)營協(xié)議內容
17號令新增“因法律法規(guī)、標準規(guī)范、國家政策等管理要求調整變化對特許經(jīng)營者提出的相應要求，以及成本承擔方式”，細化“實施環(huán)境變化、重大技術變化、市場價格重大變化等協(xié)議變更情形”。
由于特許經(jīng)營項目的長期性和不確定性，運營過程中往往面臨諸多挑戰(zhàn)和風險，將該部分內容納入?yún)f(xié)議條款，有助于規(guī)范項目運營，保護特許經(jīng)營者的合法權益。同時借鑒早期PPP項目的經(jīng)驗教訓，確保協(xié)議條款的合理性和可操作性，以避免后續(xù)糾紛的發(fā)生。目前國家發(fā)展改革委投資司也正在研究起草特許經(jīng)營協(xié)議范本，為新機制實施完善制度保障。
十五、特許經(jīng)營者調整
17號令新增“選定的特許經(jīng)營者及其投融資、建設責任不得調整。確需調整的，應當重新履行特許經(jīng)營者選擇程序”，特許經(jīng)營者的穩(wěn)定性對于平衡各方利益、維護市場公平和秩序至關重要。此處修改強調特許經(jīng)營流程的權威性，調整特許經(jīng)營者及其投融資、建設責任即需重新履行選擇程序。
十六、政府投資支持
17號令新增“按照一視同仁的原則，在項目建設期使用者付費項目給予政府投資支持”。
根據(jù)《政府投資條例》，“政府投資資金按項目安排，以直接投資方式為主；對確需支持的經(jīng)營性項目，主要采取資本金注入方式，也可以適當采取投資補助、貸款貼息等方式”。
十七、政府運營補貼
17號令新增“按照一視同仁的原則……政府付費只能按規(guī)定補貼運營，不能補貼建設成本”。
雖然17號令強調“聚焦使用者付費”，強調“項目經(jīng)營收入具備覆蓋建設投資和運營成本并獲取一定投資回報的條件”，但并不排除符合規(guī)定的政府補貼。
“一視同仁的原則”即政府對特許經(jīng)營項目的補貼應是行業(yè)通行的補貼，不可以是僅針對單個項目單獨給予的補貼。這類項目采取特許經(jīng)營模式后，仍應正常享有補貼，不能因采用特許經(jīng)營模式而無法享有行業(yè)統(tǒng)一的政府補貼。
十八、效益分配
17號令新增“特許經(jīng)營者通過降低成本、提升效率、積極創(chuàng)新等方式產生的效益，除協(xié)議另有約定外，歸特許經(jīng)營者所有”。該部分修改目的為激發(fā)特許經(jīng)營者的積極性和創(chuàng)新性。允許特許經(jīng)營者通過降低成本、提升效率和創(chuàng)新等方式，獲得更多的收益。
十九、爭議解決
17號令在保留25號令“可以依法申請行政復議或提起行政訴訟”的基礎上，新增“特許經(jīng)營項目相關協(xié)議各方因協(xié)議約定的權利義務產生的民商事爭議，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟”。
此處新增內容主要是考慮到特許經(jīng)營項目相關協(xié)議體系及履約行為的多樣性和復雜性，明確規(guī)定有關民商事爭議通過仲裁、民事訴訟解決，最大程度保障特許經(jīng)營各方合法權益。
二十、信息披露
17號令新增“依托全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺，及時向社會公開”。4月10日，國家發(fā)展改革委正式上線全國政府和社會資本合作項目信息系統(tǒng)，可依托該系統(tǒng)對PPP項目進行實時監(jiān)控和風險評估，及時發(fā)現(xiàn)并糾正項目執(zhí)行過程中的問題，確保PPP新機制規(guī)范發(fā)展、陽光運行。
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